¿Derivación deudas laborales después del concurso, vía responsabilidad del administrador societario?

Comparto con vosotros una de las cuestiones jurídicas que más dudas me han dejado en los últimos meses.

En el día de ayer, reunidos con el letrado de un concursado del que soy AC, me insistió en la posición que están tomando los Juzgados de lo Mercantil. Posición que se resume de la siguiente manera;

  • Posición por la cual los trabajadores que tras la liquidación del concursado y no ven satisfechos todos sus créditos laborales – tras la labor garante del FOGASA- acuden en sede mercantil frente al Administrador Societario por vía de responsabilidad (ex.art.236 y ss. LSC), con la intención de hacer efectivos esos créditos.

Sinceramente las dudas que me genera esta afirmación son mayúsculas y no alcanzo a comprender que fundamento jurídico puede llevar a ningún letrado a plantear una acción de tal tipo.

Entiendo que tal idea es absolutamente descartable, al menos por los siguientes motivos;

1.- todos los acreedores concursales se ven sometidos a los rigores del concurso. No podemos pasar por alto que los derechos de los trabajadores no dejan de ser parte de la masa pasiva. (ex.art.49 LC. Sobre la Integración de la masa pasiva)

«[…] Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes […]»

Por ello una vez reconocidos por vía de resolución judicial, si fuera el caso, los créditos de carácter laboral, los mismos se verán plenamente integrados en la masa pasiva del concurso. Sin más excepciones a esta regla.

2.- recordemos que los administradores societarios ven depuradas sus responsabilidades a través de la pieza de calificación. Para ello se encuentra previsto en nuestra Ley Concursal un sistema estricto de depuración de responsabilidad de los administradores de hecho o derecho, la llamada «pieza de calificación». (ex.art.163 y ss. LC).

Aquí podemos encontrarnos ante dos situaciones perfectamente diferenciables y que traídas al supuesto que nos ocupa, se desarrollan en dos planos contrapuestos;

(i)              De un lado, ante un concurso fortuito. El Administrador ya habrá depurado su responsabilidad, al constar en resolución que con su actuación no colaboró en la generación de la insolvencia o en su agravación.

(ii)             De otro lado, ante un concurso culpable. El Administrador verá como este es el momento y cauce procesal en el que deberá de responder – de reconocerse por vía de condena al déficit patrimonial- de aquellas deudas que no se veaN satisfechas tras la liquidación del concurso. (ex.art.172 bis LC)

«[…] el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. […]»

Parece claro por lo tanto descartable abrir una segunda vía de responsabilidad del administrador societario.

Vía que por otro lado y ante un concurso fortuito, se me antoja todavía más complicada, pues no puede obviarse que unos de los requisitos esenciales de la llamada acción de responsabilidad individual es que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal. Elemento este que parece diluirse a través de la declaración como fortuito del concurso.

Así y como conclusión entiendo necesario traer la solución que ofreció nuestro TS en Sentencia núm. 253/2016 de 18 abril. « […] si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía […]».

Esperando sea de vuestro interés.

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El contenido del artículo 395.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en ¿derogación del articulo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil?

La reciente Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, plantea una curiosa e interesante interpretación de dos artículos que parece deberían de estar íntimamente relacionados.

Así gracias a esta resolución encontramos como el artículo 395.2 de la Ley de Sociedades de Capital «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno», parece modificar el sentir del artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil « A la escritura se incorporará el balance final de liquidación y, en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, la relación de los socios en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno. Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos».

Pero nada más allá de la realidad, pese a que como decimos el articulo contenido en nuestra Ley de Sociedades de Capital parece acortar las previsiones del precepto del Reglamento del Registro Mercantil, o dicho en otras palabras minorar su redacción. Obsérvese como el contenido de ambos preceptos parece coincidir casi íntegramente, y decimos casi, porque el artículo 395 LSC no recoge la siguiente exigencia« Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos»

Pero lo anterior- esto es, el ánimo de abreviar,  no es interpretado así por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Órgano que con referencia a las resoluciones de 7 de junio y 19 de diciembre de 2016, entiende que en todo caso ha de hacerse una descripción de los bienes asignados a cada uno de los socios en sede de liquidación mercantil;

« al objeto de la inscripción de la escritura de liquidación en el Registro Mercantil, tratándose de bienes registrables deberán describirse con expresión de sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genéric

Y todo ello con consideración especifica de un artículo clave en la correcta interpretación de ambos preceptos, nos referimos al contenido del artículo 399 LSC «Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación». Pues como trae la DGRN a este expediente;

«En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión. A estos efectos, a los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable).»

Esperando sea de su interés.

¿Quién paga el gasto de formalizar una hipoteca? por el Prof. Dr. D. Jose Antonio García-Cruces

Estimados todos,

Hago mío y reproduzco literalmente el artículo publicado por el Prof. Dr. D. Jose Antonio García-Cruces – socio de A.Bercovitz, Alvargonzalez, Corcelles y García-Cruces Abogados- en el diario Expansión del día 18 de enero de 2017.

Esperando sea de su interés.

«[…] Los medios de comunicación han dado un cierto protagonismo a la cuestión relativa a si el consumidor debe o no soportar los gastos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario. Las dudas se suscitan tras la STS de 23 de diciembre de 2015, en la que la Sala Primera del Tribunal Supremo vino a declarar la nulidad de una cláusula general que establecía que la satisfacción de tales gastos corre de cuenta del consumidor.

El argumento central que se plasmó en tal resolución era el de que no pueden repercutirse sobre el consumidor aquellos gastos que por Ley corresponden al empresario. Siendo ello así, sin embargo la citada Sentencia incurre – a mi juicio – en algunos errores.

Los gastos principales que supone la formalización del préstamo hipotecario son su coste fiscal (tributación por acto jurídico documentado) y los derivados del arancel notarial y registral. En la sentencia citada se afirma que el sujeto pasivo del AJD es la Entidad de crédito, quién además – según entiende – es el principal interesado en la constitución de la hipoteca. Ambas afirmaciones pueden discutirse. En primer lugar, de acuerdo con nuestro Derecho positivo, el sujeto pasivo del AJD en el caso de un préstamo hipotecario es el prestatario. Así lo advierte expresamente la norma reguladora del AJD , y ha sido reiterado  por la Sala Tercera. A este respecto, debe señalarse que la Sala Tercera es la competente para determinar quien deba merecer la consideración de sujeto pasivo en el AJD, siendo preciso destacar que su criterio – la afirmación de que el prestatario es el sujeto pasivo de este tributo – ha recibido un respaldo expreso por parte del Tribunal Constitucional.

De igual manera, las normas reglamentarias que aprobaron los aranceles de notarios y registradores remiten, en punto a determinar quien sea deudor de tales gastos, a las normas sustantivas y fiscales, las cuales – como acaba de señalarse – advierten que el interesado en la formalización del préstamo hipotecario es el prestatario y, en consecuencia, éste es quien debe pechar con tal gasto.

El Tribunal Supremo afirma que la constitución de la hipoteca se actúa en interés del Banco, de modo que éste ha de soportar tales costes. Sin embargo, la realidad muestra cómo la existencia de hipoteca beneficia al prestatario, pues la garantía hace posible la financiación por un largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si esta no se diera. Para constatar tal realidad bastará con recordar la gran diferencia de plazos y tipos de interés entre el préstamo hipotecario y los préstamos personales.

En todo caso, no estará de más advertir cual es el criterio vigente en el Derecho español para juzgar la corrección de una condición general que, insertada en un préstamo hipotecario, determine el sujeto que ha de soportar los gastos anudados a su formalización. Y ese criterio no es otro que el de que tal condición general deba superar tanto un control de contenido como otro de transparencia.

En primer lugar, un control de contenido en el que ha de juzgarse la posible abusividad de la cláusula. Ahora bien, la Ley advierte que el juicio de abusividad – por desproporción – ha de hacerse de conformidad con los criterios legalmente establecidos y que se recogen en los arts. 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Pues bien, entre ellos la Ley sienta, de modo expreso, un criterio para valorar la procedencia de una cláusula de gastos, advirtiendo que solo será abusiva la cláusula que imponga al consumidor aquellos gastos que por Ley imperativa correspondan al empresario. Por lo tanto, en cualquier otro supuesto y si así se pacta (por ejemplo, mediante una condición general), corresponderán tales gastos al consumidor.

De otro lado, esa cláusula deberá satisfacer las exigencias que impone un deber de transparencia, de manera que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de tales costes.

La Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario reitera este modelo que confía a la transparencia la debida tutela a los consumidores, admitiendo la licitud de una cláusula de gastos como es la usual en este sector del mercado. Ello puede suponer la ocasión para nuestros tribunales, interpretando el Derecho interno a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva,  llegar a la conclusión de la corrección de esta cláusula de gastos, tal y como pone de manifiesto la norma comunitaria.

Quizás estas ideas puedan servir para valorar adecuadamente la posibilidad de acudir a los tribunales reclamando la devolución de los gastos formales que el consumidor hubiera satisfecho, máxime cuando ya contamos con distintas resoluciones en las que se ha negado, pese a haberse declarado la nulidad de la cláusula, tal condena dineraria.[…]»

Clausulas “clawback” y su cotidianidad

En el día de hoy, 30 de mayo de 2016, leía en unos de los periódicos económicos nacionales de mayor repercusión una interesante noticia. La misma refería el cada vez más común uso de las llamadas clausulas “clawback” en los contratos de los altos ejecutivos de las mercantiles que cotizan en el IBEX 35.

Este comentario lejos de ser de carácter jurídico, pasa por comprobar de manera somera en qué medida tales cláusulas están integradas en nuestro sistema.

Es cierto que la referencia máxima es la contenida en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, Febrero 2015, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Aquí les dejo el enlace al archivo por si fuera de su interés: (http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf.

Concretamente hay dos referencias en tal Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas;

III.3.6 Remuneraciones de los consejeros « […] Además, la remuneración mediante entrega de acciones, opciones o derechos sobre acciones u otros instrumentos vinculados al valor de la acción debe estar, al igual que la remuneración variable, sujeta a periodos de diferimiento y cláusulas de reembolso. […]»

Recomendación 63 « […] Que los acuerdos contractuales incluyan una cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las condiciones de rendimiento o cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede acreditada con posterioridad […]»

Se comprueba por lo tanto que en nuestro sistema la CNMV refiere las llamadas clausulas “clawback” a las remuneraciones variables de los ejecutivos que prestan sus servicios para tales empresas. Entendiendo su inclusión como la obligación de devolver la remuneración variable que ya ha sido abonada.

Si vamos un poco más allá y haciendo una indagación en las bases de datos jurisprudenciales – y me refiero únicamente a las resoluciones nacionales –  comprobamos como no existen más que breves referencias al término “clawback ” y su uso va más allá de los contratos de altos ejecutivos del IBEX 35.

En concreto son tres las resoluciones que se he sido capaz de localizar –insisto de nuevo en el carácter nacional de las mismas:

Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), Sentencia núm. 159/2015 de 1 junio. JUR 2015\204550. «[…] Por otra parte, los cinco contratos formalizados entre las partes preveían como sistema de retribución el denominado ” clawback ” en virtud del cual la comisión se generaba siempre que las solicitudes tramitadas por el agente no causaren baja en un plazo de 60 (o 90 días según el contrato) a contar desde el final del mes natural en que se produzca la venta, por voluntad del cliente o por haber proporcionado el prestador datos incorrectos. Sin embargo este sistema nunca se aplicó durante casi tres años y medio por expreso acuerdo entre AMP y Vodafone.[…]»

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección2ª),Sentencia núm. 848/2013 de 4 diciembre. AS 2014\66 «[…] En el contrato de trabajo de DON Basilio se pactó una cláusula 7a relativa al bono o pago de incentivos, del siguiente tenor: “7.1 La compañía le concederá un bonus mínimo garantizado de 575.000 euros brutos para el año 2010. A recibir según la política actual del Grupo RBS referente a bonus (full deferral full clawback ). 7.2. para los bonus posteriores al ejercicio 2010 se aplicará lo siguiente: La sociedad podrá a su entera discreción abonarle un bonus por el importe, en los intervalos y sujeto a las condiciones que la. sociedad determine a su entera discreción en cada momento. Los bonus podrán ser pagados en efectivo, acciones o de otra forma, podrán ser diferidos íntegra o parcialmente, y podrán ser suprimidos o reducidos en las circunstancias y condiciones en que la sociedad, actuando de buena fe, considere apropiados. El ejercicio de la potestad discrecional de abonar un bonus en un ejercicio económico no obligará a la sociedad ni actuará como precedente para el ejercicio de esa potestad discrecional en cualquier otro ejercicio económico. Si en la fecha o antes de la fecha en la que un bonus pudiera en otro caso haber sido pagadero ha finalizado su relación laboral, o una de las dos partes ha dado preaviso, de acuerdo con estos términos y condiciones, de extinguir su relación laboral, usted no tendrá derecho a percibir bonus alguno (en efectivo, acciones ni de otra forma). La sociedad se reserva el derecho de cambiar las reglas de cualquier plan de bonus, o de cancelar dicho programa, en cualquier momento sin previo aviso. En caso de conflicto, las reglas de cualquier plan de bonus (con las modificaciones existentes en cada momento) tendrán preferencia sobre estos términos y condiciones”. El contrato de trabajo de DON Felipe contiene la misma cláusula relativa a los bonus, con la única salvedad de que el importe garantizado para el año 2010 ascendía a 287.000 euros (folios 120, 121, 141 y 142). […]»

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), Sentencia núm. 674/2007 de 11 diciembre. JUR 2008\72362 «[…] El Sr. Cosme , administrador de Progedsa , en la misma línea de indefinición inicial de los anteriores indica que la decomisión se pacta con unas empresas y con otras no , dependiendo del precio del producto y del producto , subraya también que en este caso les vendieron un sistema muy bueno de control, por lo que pactaron buenas comisiones y no decomisión , insistiendo en que el contrato escrito no fue asumido pues al negociar quedó claro que no aceptábamos el clawback . Indica específicamente que con el Sr. Gabino de UNI2 negociaron verbalmente que no habría decomisiones. La prueba de ese pacto no existe y la no asunción del contrato escrito no implica “per se”la no asunción del estado de cosas o realidad negocial que regía las relaciones comerciales entre UNI2 y sus agentes al tiempo de iniciarse la vinculación con UNI2. […]»

La existencia de tres resoluciones nacionales, al menos en una de las más famosas bases jurisprudenciales, hacen que nos debamos de plantear dos cuestiones. O bien las cláusulas de reembolso no son de aplicación común a fecha del presente, o las mismas no son objeto de controversia en sede de aplicación práctica de las mismas.

Esperando sea de su interés.

 

Auditor nombrado ¿preceptivo informe? DGRN 15 de marzo de 2016

En nuestro día a día, en ciertas ocasiones, nos enfrentamos a dudas de carácter práctico que encuentran una resolución que por su literalidad convierte a la duda en lo que podríamos tildar de una perogrullada – dicho sea con el máximo respeto hacia aquellos que se han visto en una situación similar, entre los que me incluyo.

Se plantea en la Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, si una sociedad no obligada a auditar sus cuentas anuales, con auditor nombrado por los socios, podría depositar sus cuentas anuales ante el Registro Mercantil competente sin el informe de auditoria. Vid. literal: «[…] Limitado este expediente al primero de los defectos señalados por la registradora Mercantil en su nota de defectos, su objeto se limita a dilucidar si pueden depositarse las cuentas anuales de una sociedad anónima, no obligada a verificación contable, que designó voluntariamente auditor para tres ejercicios constando dicha designación inscrita en el Registro Mercantil, cuando las cuentas no vienen acompañadas del informe del auditor designado.[…]»

Hete aquí lo que podría ser un debate estéril desde un punto de vista puramente societario – Ley de Sociedades de Capital y Reglamento del Registro Mercantil de por medio– pero que en el mismo momento en el que una cuestión así encuentra debate profesional, pierde cualquier atisbo de esterilidad.

La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve el recurso de marras de forma aséptica y en mi opinión acertada, pues no cabe otra conclusión que negar el depósito de aquellas cuentas si las mismas no se encuentran acompañadas del preceptivo informe. El siguiente tenor es claro;

«[…] El recurso no puede prosperar. Como pusiera de relieve la Resolución de 16 de mayo de 2007, siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005: «…si bien es cierto que la sociedad no está, en principio, sujeta a la obligación de presentar sus cuentas junto con un informe de auditoría, no es menos cierto que ese ámbito de voluntariedad en el que pudo moverse, terminó cuando la Junta General de accionistas acordó, entre otros acuerdos, el nombramiento de auditor de cuentas y esos acuerdos, elevados a públicos, se inscribieron en el Registro Mercantil. […] En segundo lugar, esta misma conclusión se alcanza si se considera la función que cumple el Registro Mercantil en el tráfico jurídico, pues siendo ésta una institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuyo contenido goza de las presunciones de exactitud y validez, se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil) […]».

Así la necesidad de respetar los acuerdos de los socios e imposibilitar la conculcación de cualquier información ofrecida a terceros de buena fe que acudieron al sistema de publicidad registral, se impone a cualquier duda por muy evidente que parezca su solución.

Esperando que les haya sido de interés, reciban un cordial saludo

La intervención de terceros en la pieza de calificación concursal. ¿Hasta dónde puedo llegar?

No son pocas las ocasiones en los que a nuestros clientes con intereses en un concurso de acreedores – ya sea desde el punto de vista del concursado, ya sea desde el punto de vista del acreedor concursal – se le plantea la duda de hasta qué punto puede un acreedor concursal intervenir en la pieza de calificación.

Sus cuestiones se repiten; ¿puede un acreedor concursal interesar una calificación respecto a mi persona? ¿puedo yo como acreedor concursal interesar una mayor inhabilitación para el administrador societario afectado por la que probablemente será calificación culpable del concurso de acreedores? ¿podríamos contestar al informe de calificación del Administrador Concursal y/o del Ministerio Fiscal?

Hace unos años la respuesta no encontraba una respuesta jurisprudencial clara y determinada. Es cierto que existían múltiples y extensos pronunciamientos de los Juzgados de lo Mercantil y de las Audiencias Provinciales (SAP Madrid (Sección 28) 01.07.2011 (Sentencia 223/2011; Rollo 566/2010), SAP Jaén 23 de abril 2007, Cendoj: SAP J 274/2007, SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 8 de junio 2007, (Cendoj: SAP B 7484/2007, SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de junio de 2007 (Cendoj: SAP B 7050/2007, ATSJ País Vasco 6 de febrero 2007, AS 2007\1241)

Haciendo conjunción de la extensa lista de resoluciones, junto a una importante resolución de nuestro Tribunal Constitucional,  podíamos insinuar cual sería la respuesta correcta. Me refiero a la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero de 2012, sobre la que ya me pronuncié en otros foros. Y que esencialmente venía a establecer;

“[…] Este Tribunal ha tenido oportunidad de ocuparse de decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un proceso determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), fijando una doctrina aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por ejemplo en la STC166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, establecimos: “Más concretamente, a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas (STC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 20 de enero, FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (SSTC 285/1993, de 4 de octubre, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 3, entre otras muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril; 250/1993, de 19 de julio; 252/1993, de 19 de julio).”

Esa doctrina de referencia ha de conducir a la estimación del amparo solicitado. En efecto, el Auto reseñado, tras realizar una distinción entre alegaciones y formulación de pretensiones, resuelve, de manera tajante y sin ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes, hasta tal punto que acuerda “la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación”. No cabe ninguna duda, por lo tanto, del carácter absoluto de la decisión del Juez respecto a la intervención de los recurrentes en la fase previa al contradictorio.

La Ley concursal resulta diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones. Por tanto, el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo —en este caso, los aquí recurrentes— a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE.

Actualmente son más ilustrativos los pronunciamientos sobre tal asunto, en opinión de este letrado, los cuales arrojan suficiente luz en aras a dar una respuesta clara y concisa a aquel interesado en la pieza de calificación.

Es un claro exponente de estos pronunciamientos el realizado recientemente por nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en su Sentencia núm. 10/2015 de 3 febrero. RJ 2015\644

“[…] 5ª.- LOS ACREEDORES Y DEMÁS INTERESADOS EN LA CALIFICACIÓN CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA PEDIR UNA DETERMINADA CALIFICACIÓN, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el  art. 193.2  LC , y se acomoda mejor a la modalidad de “intervención adhesiva simple” , que contempla el  art. 13.1  LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe “como hechos relevantes para la calificación del concurso” (  art. 169.1º  LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, LOS TERCEROS PERSONADOS PODRÁN PROPONER PRUEBA, PARTICIPAR EN LA VISTA Y REALIZAR CUALQUIER OTRA ACTUACIÓN PROCESAL, PERO DIRIGIDA A CONFIRMAR Y RATIFICAR LOS SUPUESTOS DE HECHO QUE DAN SOPORTE A LAS PRETENSIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL MINISTERIO FISCAL, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del  art. 170.4  LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal. […]”

La periodificación de tributos y de cotizaciones sociales en sede concursal

De nuevo por estos lares con una nueva disquisición jurídica que se me ha planteado en nuestro día a día como administración concursal.

Nos encontramos ante un concurso declarado en septiembre de 2012, donde la presentación de textos previos y definitivos fue conforme a lo preceptuado en la Ley Concursal, y donde a mayor abundamiento no hubo más que una impugnación.

Pues bien, transcurrido un tiempo cercano al año desde su declaración, es la AEAT quién hace plantear la siguiente disquisición.

  • ¿Resulta posible la periodificación de tributos y de cotizaciones sociales en sede concursal?
  • ¿Qué calificación deben de merecer aquellas cuotas de IRPF correspondientes a los días anteriores a la declaración de concurso?
  • Pongamos el ejemplo: Declaración de concurso el día 20 del último mes de un trimestre. ¿Qué calificación merecen los primeros 20 días del mes? Los 10 posteriores parece claro.
  • Sostiene la AEAT que dichos 20 días previos merecen una calificación de crédito contra la masa, por resultar imposible la periodificación de cotizaciones sociales.
  • Vaya por delante que la AEAT no pretendió la impugnación de la calificación del crédito como concursal que no contra la masa, mediante el correspondiente incidente concursal.

Así las cosas, salvo error de este humilde abogado no existen demasiados pronunciamientos al respecto en sede judicial.

Lo cierto es que los hechos difieren no en su esencia, pero si en ciertos matices, pero lo que hasta la fecha he podido estudiar resulta enriquecedor y espero que a Vds. les pueda resultar de igual modo.

Me refiero a Sentencias pronunciadas por D. Javier Antón Guijarro, Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de fechas treinta y uno de mayo de dos mil cinco y once de mayo de 2006,

  • Sentencias donde se resuelve que únicamente las retenciones practicadas con posterioridad a la fecha de declaración del concurso pueden ser tenidas como créditos contra la masa, en la medida en que traen causa en el ejercicio de la actividad empresarial del concursado desarrollado tras dicho momento y encuentran acomodo en el nº 5 del Art. 84.2 L.C., para lo cual la propia Ley atiende al momento de nacimiento del crédito no al de su exigibilidad, y así repara en que ambos momentos pueden aparecer disociados e incluso distantes en el tiempo en casos como el de las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo (nº 5 Art. 84.2) o el de las obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado (nº 10 Art. 84. 2), a pesar de lo cual si su nacimiento fuera previo a la declaración del concurso serán en todo caso créditos concursales y no contra la masa. [Extractado del texto de 20 de junio de 2006, de Don Fernando Gómez Martín, Profesor de Derecho concursal, Miembro correspondiente para el País Vasco de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras]

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 31 de enero de 2011, vino a pronunciarse sobre este extremo, y aclara cuanta duda pudiéramos tener al respecto.

“[…] caso de que el trimestre finalice tras dictarse el auto de declaración de concurso: calificación como créditos contra la masa al amparo del artículo 84.2 n.º 10, al ser obligaciones nacidas de la Ley con posterioridad a la declaración del concurso”.

la AEAT reitera en casación su tesis de que el crédito tributario no nace con las retenciones practicadas en nómina sino con posterioridad, al finalizar el trimestre (o mes) que corresponda, pues hasta entonces no surge la obligación del retenedor para con la Hacienda Pública de ingresar la cantidad retenida., sin que proceda confundir la obligación del empleador con el trabajador -que si nace al practicarse la retención en nómina- con el deber del empleador-retenedor para con la Hacienda Pública, que nace al margen de la anterior y en un momento diferente. Y dado que no debe incurrirse en el error en que incurre la sentencia recurrida de identificar el acto de retención con la obligación de ingreso de lo retenido, la obligación del retenedor con la Hacienda Pública ha de considerarse un crédito contra la masa cuando, como acontece, el vencimiento del trimestre que determina el nacimiento de la obligación de ingreso es posterior al auto declarando el concurso.

El motivo debe ser desestimado.

La STS de esta Sala de 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales. La citada sentencia justifica dicha conclusión en atención a los siguientes argumentos:

“a) Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado lasentencia objeto de impugnación ( SAP Asturias, Sección 1.ª de 23 de junio de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, 5 de febrero de 2007, RA n.º 438/2006 ; SAP Córdoba, Sección 3.ª, de 7 de junio de 2007 ; SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2007 ; SAP Valencia, Sección 9.ª, de 25 de febrero de 2008 , SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 11 de septiembre de 2008 y SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 15 de diciembre de 2008 ).

“b) Algunas de estas sentencias se han fundado en la identidad del momento de nacimiento de la obligación del contribuyente principal por IRPF y el retenedor, fijado en el momento de la realización del hecho imponible (así se observa en la sentencia recurrida, por remisión a la argumentación del Juzgado). Esta doctrina debe ser matizada, aunque la conclusión es idéntica a la alcanzada por las expresadas sentencias.

“c) El nacimiento de la obligación tributaria principal que corresponde al contribuyente por renta tiene lugar con la realización del hecho imposible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT . Según el artículo 6.1 LIRPF 2004 constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente.

“d) Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por retenciones por el IRPF, que es el del abono de las rentas o salarios, determina que el crédito tenga carácter concursal si el abono se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon , aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación o el ingreso haya concluido con posterioridad. En efecto, de acuerdo con este precepto son créditos contra la masa ” [l]os que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso”. El artículo 84.1 LCon establece que “constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa […]”.

Esperando que les haya sido de interés, reciban un cordial saludo.