¿Quién paga el gasto de formalizar una hipoteca? por el Prof. Dr. D. Jose Antonio García-Cruces

Estimados todos,

Hago mío y reproduzco literalmente el artículo publicado por el Prof. Dr. D. Jose Antonio García-Cruces – socio de A.Bercovitz, Alvargonzalez, Corcelles y García-Cruces Abogados- en el diario Expansión del día 18 de enero de 2017.

Esperando sea de su interés.

«[…] Los medios de comunicación han dado un cierto protagonismo a la cuestión relativa a si el consumidor debe o no soportar los gastos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario. Las dudas se suscitan tras la STS de 23 de diciembre de 2015, en la que la Sala Primera del Tribunal Supremo vino a declarar la nulidad de una cláusula general que establecía que la satisfacción de tales gastos corre de cuenta del consumidor.

El argumento central que se plasmó en tal resolución era el de que no pueden repercutirse sobre el consumidor aquellos gastos que por Ley corresponden al empresario. Siendo ello así, sin embargo la citada Sentencia incurre – a mi juicio – en algunos errores.

Los gastos principales que supone la formalización del préstamo hipotecario son su coste fiscal (tributación por acto jurídico documentado) y los derivados del arancel notarial y registral. En la sentencia citada se afirma que el sujeto pasivo del AJD es la Entidad de crédito, quién además – según entiende – es el principal interesado en la constitución de la hipoteca. Ambas afirmaciones pueden discutirse. En primer lugar, de acuerdo con nuestro Derecho positivo, el sujeto pasivo del AJD en el caso de un préstamo hipotecario es el prestatario. Así lo advierte expresamente la norma reguladora del AJD , y ha sido reiterado  por la Sala Tercera. A este respecto, debe señalarse que la Sala Tercera es la competente para determinar quien deba merecer la consideración de sujeto pasivo en el AJD, siendo preciso destacar que su criterio – la afirmación de que el prestatario es el sujeto pasivo de este tributo – ha recibido un respaldo expreso por parte del Tribunal Constitucional.

De igual manera, las normas reglamentarias que aprobaron los aranceles de notarios y registradores remiten, en punto a determinar quien sea deudor de tales gastos, a las normas sustantivas y fiscales, las cuales – como acaba de señalarse – advierten que el interesado en la formalización del préstamo hipotecario es el prestatario y, en consecuencia, éste es quien debe pechar con tal gasto.

El Tribunal Supremo afirma que la constitución de la hipoteca se actúa en interés del Banco, de modo que éste ha de soportar tales costes. Sin embargo, la realidad muestra cómo la existencia de hipoteca beneficia al prestatario, pues la garantía hace posible la financiación por un largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si esta no se diera. Para constatar tal realidad bastará con recordar la gran diferencia de plazos y tipos de interés entre el préstamo hipotecario y los préstamos personales.

En todo caso, no estará de más advertir cual es el criterio vigente en el Derecho español para juzgar la corrección de una condición general que, insertada en un préstamo hipotecario, determine el sujeto que ha de soportar los gastos anudados a su formalización. Y ese criterio no es otro que el de que tal condición general deba superar tanto un control de contenido como otro de transparencia.

En primer lugar, un control de contenido en el que ha de juzgarse la posible abusividad de la cláusula. Ahora bien, la Ley advierte que el juicio de abusividad – por desproporción – ha de hacerse de conformidad con los criterios legalmente establecidos y que se recogen en los arts. 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Pues bien, entre ellos la Ley sienta, de modo expreso, un criterio para valorar la procedencia de una cláusula de gastos, advirtiendo que solo será abusiva la cláusula que imponga al consumidor aquellos gastos que por Ley imperativa correspondan al empresario. Por lo tanto, en cualquier otro supuesto y si así se pacta (por ejemplo, mediante una condición general), corresponderán tales gastos al consumidor.

De otro lado, esa cláusula deberá satisfacer las exigencias que impone un deber de transparencia, de manera que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de tales costes.

La Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario reitera este modelo que confía a la transparencia la debida tutela a los consumidores, admitiendo la licitud de una cláusula de gastos como es la usual en este sector del mercado. Ello puede suponer la ocasión para nuestros tribunales, interpretando el Derecho interno a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva,  llegar a la conclusión de la corrección de esta cláusula de gastos, tal y como pone de manifiesto la norma comunitaria.

Quizás estas ideas puedan servir para valorar adecuadamente la posibilidad de acudir a los tribunales reclamando la devolución de los gastos formales que el consumidor hubiera satisfecho, máxime cuando ya contamos con distintas resoluciones en las que se ha negado, pese a haberse declarado la nulidad de la cláusula, tal condena dineraria.[…]»

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