Clausulas “clawback” y su cotidianidad

En el día de hoy, 30 de mayo de 2016, leía en unos de los periódicos económicos nacionales de mayor repercusión una interesante noticia. La misma refería el cada vez más común uso de las llamadas clausulas “clawback” en los contratos de los altos ejecutivos de las mercantiles que cotizan en el IBEX 35.

Este comentario lejos de ser de carácter jurídico, pasa por comprobar de manera somera en qué medida tales cláusulas están integradas en nuestro sistema.

Es cierto que la referencia máxima es la contenida en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, Febrero 2015, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Aquí les dejo el enlace al archivo por si fuera de su interés: (http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf.

Concretamente hay dos referencias en tal Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas;

III.3.6 Remuneraciones de los consejeros « […] Además, la remuneración mediante entrega de acciones, opciones o derechos sobre acciones u otros instrumentos vinculados al valor de la acción debe estar, al igual que la remuneración variable, sujeta a periodos de diferimiento y cláusulas de reembolso. […]»

Recomendación 63 « […] Que los acuerdos contractuales incluyan una cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las condiciones de rendimiento o cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede acreditada con posterioridad […]»

Se comprueba por lo tanto que en nuestro sistema la CNMV refiere las llamadas clausulas “clawback” a las remuneraciones variables de los ejecutivos que prestan sus servicios para tales empresas. Entendiendo su inclusión como la obligación de devolver la remuneración variable que ya ha sido abonada.

Si vamos un poco más allá y haciendo una indagación en las bases de datos jurisprudenciales – y me refiero únicamente a las resoluciones nacionales –  comprobamos como no existen más que breves referencias al término “clawback ” y su uso va más allá de los contratos de altos ejecutivos del IBEX 35.

En concreto son tres las resoluciones que se he sido capaz de localizar –insisto de nuevo en el carácter nacional de las mismas:

Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), Sentencia núm. 159/2015 de 1 junio. JUR 2015\204550. «[…] Por otra parte, los cinco contratos formalizados entre las partes preveían como sistema de retribución el denominado ” clawback ” en virtud del cual la comisión se generaba siempre que las solicitudes tramitadas por el agente no causaren baja en un plazo de 60 (o 90 días según el contrato) a contar desde el final del mes natural en que se produzca la venta, por voluntad del cliente o por haber proporcionado el prestador datos incorrectos. Sin embargo este sistema nunca se aplicó durante casi tres años y medio por expreso acuerdo entre AMP y Vodafone.[…]»

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección2ª),Sentencia núm. 848/2013 de 4 diciembre. AS 2014\66 «[…] En el contrato de trabajo de DON Basilio se pactó una cláusula 7a relativa al bono o pago de incentivos, del siguiente tenor: “7.1 La compañía le concederá un bonus mínimo garantizado de 575.000 euros brutos para el año 2010. A recibir según la política actual del Grupo RBS referente a bonus (full deferral full clawback ). 7.2. para los bonus posteriores al ejercicio 2010 se aplicará lo siguiente: La sociedad podrá a su entera discreción abonarle un bonus por el importe, en los intervalos y sujeto a las condiciones que la. sociedad determine a su entera discreción en cada momento. Los bonus podrán ser pagados en efectivo, acciones o de otra forma, podrán ser diferidos íntegra o parcialmente, y podrán ser suprimidos o reducidos en las circunstancias y condiciones en que la sociedad, actuando de buena fe, considere apropiados. El ejercicio de la potestad discrecional de abonar un bonus en un ejercicio económico no obligará a la sociedad ni actuará como precedente para el ejercicio de esa potestad discrecional en cualquier otro ejercicio económico. Si en la fecha o antes de la fecha en la que un bonus pudiera en otro caso haber sido pagadero ha finalizado su relación laboral, o una de las dos partes ha dado preaviso, de acuerdo con estos términos y condiciones, de extinguir su relación laboral, usted no tendrá derecho a percibir bonus alguno (en efectivo, acciones ni de otra forma). La sociedad se reserva el derecho de cambiar las reglas de cualquier plan de bonus, o de cancelar dicho programa, en cualquier momento sin previo aviso. En caso de conflicto, las reglas de cualquier plan de bonus (con las modificaciones existentes en cada momento) tendrán preferencia sobre estos términos y condiciones”. El contrato de trabajo de DON Felipe contiene la misma cláusula relativa a los bonus, con la única salvedad de que el importe garantizado para el año 2010 ascendía a 287.000 euros (folios 120, 121, 141 y 142). […]»

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), Sentencia núm. 674/2007 de 11 diciembre. JUR 2008\72362 «[…] El Sr. Cosme , administrador de Progedsa , en la misma línea de indefinición inicial de los anteriores indica que la decomisión se pacta con unas empresas y con otras no , dependiendo del precio del producto y del producto , subraya también que en este caso les vendieron un sistema muy bueno de control, por lo que pactaron buenas comisiones y no decomisión , insistiendo en que el contrato escrito no fue asumido pues al negociar quedó claro que no aceptábamos el clawback . Indica específicamente que con el Sr. Gabino de UNI2 negociaron verbalmente que no habría decomisiones. La prueba de ese pacto no existe y la no asunción del contrato escrito no implica “per se”la no asunción del estado de cosas o realidad negocial que regía las relaciones comerciales entre UNI2 y sus agentes al tiempo de iniciarse la vinculación con UNI2. […]»

La existencia de tres resoluciones nacionales, al menos en una de las más famosas bases jurisprudenciales, hacen que nos debamos de plantear dos cuestiones. O bien las cláusulas de reembolso no son de aplicación común a fecha del presente, o las mismas no son objeto de controversia en sede de aplicación práctica de las mismas.

Esperando sea de su interés.

 

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Auditor nombrado ¿preceptivo informe? DGRN 15 de marzo de 2016

En nuestro día a día, en ciertas ocasiones, nos enfrentamos a dudas de carácter práctico que encuentran una resolución que por su literalidad convierte a la duda en lo que podríamos tildar de una perogrullada – dicho sea con el máximo respeto hacia aquellos que se han visto en una situación similar, entre los que me incluyo.

Se plantea en la Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, si una sociedad no obligada a auditar sus cuentas anuales, con auditor nombrado por los socios, podría depositar sus cuentas anuales ante el Registro Mercantil competente sin el informe de auditoria. Vid. literal: «[…] Limitado este expediente al primero de los defectos señalados por la registradora Mercantil en su nota de defectos, su objeto se limita a dilucidar si pueden depositarse las cuentas anuales de una sociedad anónima, no obligada a verificación contable, que designó voluntariamente auditor para tres ejercicios constando dicha designación inscrita en el Registro Mercantil, cuando las cuentas no vienen acompañadas del informe del auditor designado.[…]»

Hete aquí lo que podría ser un debate estéril desde un punto de vista puramente societario – Ley de Sociedades de Capital y Reglamento del Registro Mercantil de por medio– pero que en el mismo momento en el que una cuestión así encuentra debate profesional, pierde cualquier atisbo de esterilidad.

La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve el recurso de marras de forma aséptica y en mi opinión acertada, pues no cabe otra conclusión que negar el depósito de aquellas cuentas si las mismas no se encuentran acompañadas del preceptivo informe. El siguiente tenor es claro;

«[…] El recurso no puede prosperar. Como pusiera de relieve la Resolución de 16 de mayo de 2007, siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005: «…si bien es cierto que la sociedad no está, en principio, sujeta a la obligación de presentar sus cuentas junto con un informe de auditoría, no es menos cierto que ese ámbito de voluntariedad en el que pudo moverse, terminó cuando la Junta General de accionistas acordó, entre otros acuerdos, el nombramiento de auditor de cuentas y esos acuerdos, elevados a públicos, se inscribieron en el Registro Mercantil. […] En segundo lugar, esta misma conclusión se alcanza si se considera la función que cumple el Registro Mercantil en el tráfico jurídico, pues siendo ésta una institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuyo contenido goza de las presunciones de exactitud y validez, se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil) […]».

Así la necesidad de respetar los acuerdos de los socios e imposibilitar la conculcación de cualquier información ofrecida a terceros de buena fe que acudieron al sistema de publicidad registral, se impone a cualquier duda por muy evidente que parezca su solución.

Esperando que les haya sido de interés, reciban un cordial saludo