La intervención de terceros en la pieza de calificación concursal. ¿Hasta dónde puedo llegar?

No son pocas las ocasiones en los que a nuestros clientes con intereses en un concurso de acreedores – ya sea desde el punto de vista del concursado, ya sea desde el punto de vista del acreedor concursal – se le plantea la duda de hasta qué punto puede un acreedor concursal intervenir en la pieza de calificación.

Sus cuestiones se repiten; ¿puede un acreedor concursal interesar una calificación respecto a mi persona? ¿puedo yo como acreedor concursal interesar una mayor inhabilitación para el administrador societario afectado por la que probablemente será calificación culpable del concurso de acreedores? ¿podríamos contestar al informe de calificación del Administrador Concursal y/o del Ministerio Fiscal?

Hace unos años la respuesta no encontraba una respuesta jurisprudencial clara y determinada. Es cierto que existían múltiples y extensos pronunciamientos de los Juzgados de lo Mercantil y de las Audiencias Provinciales (SAP Madrid (Sección 28) 01.07.2011 (Sentencia 223/2011; Rollo 566/2010), SAP Jaén 23 de abril 2007, Cendoj: SAP J 274/2007, SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 8 de junio 2007, (Cendoj: SAP B 7484/2007, SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de junio de 2007 (Cendoj: SAP B 7050/2007, ATSJ País Vasco 6 de febrero 2007, AS 2007\1241)

Haciendo conjunción de la extensa lista de resoluciones, junto a una importante resolución de nuestro Tribunal Constitucional,  podíamos insinuar cual sería la respuesta correcta. Me refiero a la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero de 2012, sobre la que ya me pronuncié en otros foros. Y que esencialmente venía a establecer;

“[…] Este Tribunal ha tenido oportunidad de ocuparse de decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un proceso determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), fijando una doctrina aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por ejemplo en la STC166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, establecimos: “Más concretamente, a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas (STC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 20 de enero, FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (SSTC 285/1993, de 4 de octubre, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 3, entre otras muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril; 250/1993, de 19 de julio; 252/1993, de 19 de julio).”

Esa doctrina de referencia ha de conducir a la estimación del amparo solicitado. En efecto, el Auto reseñado, tras realizar una distinción entre alegaciones y formulación de pretensiones, resuelve, de manera tajante y sin ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes, hasta tal punto que acuerda “la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación”. No cabe ninguna duda, por lo tanto, del carácter absoluto de la decisión del Juez respecto a la intervención de los recurrentes en la fase previa al contradictorio.

La Ley concursal resulta diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones. Por tanto, el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo —en este caso, los aquí recurrentes— a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE.

Actualmente son más ilustrativos los pronunciamientos sobre tal asunto, en opinión de este letrado, los cuales arrojan suficiente luz en aras a dar una respuesta clara y concisa a aquel interesado en la pieza de calificación.

Es un claro exponente de estos pronunciamientos el realizado recientemente por nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en su Sentencia núm. 10/2015 de 3 febrero. RJ 2015\644

“[…] 5ª.- LOS ACREEDORES Y DEMÁS INTERESADOS EN LA CALIFICACIÓN CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA PEDIR UNA DETERMINADA CALIFICACIÓN, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el  art. 193.2  LC , y se acomoda mejor a la modalidad de “intervención adhesiva simple” , que contempla el  art. 13.1  LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe “como hechos relevantes para la calificación del concurso” (  art. 169.1º  LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, LOS TERCEROS PERSONADOS PODRÁN PROPONER PRUEBA, PARTICIPAR EN LA VISTA Y REALIZAR CUALQUIER OTRA ACTUACIÓN PROCESAL, PERO DIRIGIDA A CONFIRMAR Y RATIFICAR LOS SUPUESTOS DE HECHO QUE DAN SOPORTE A LAS PRETENSIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL MINISTERIO FISCAL, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del  art. 170.4  LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal. […]”

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La periodificación de tributos y de cotizaciones sociales en sede concursal

De nuevo por estos lares con una nueva disquisición jurídica que se me ha planteado en nuestro día a día como administración concursal.

Nos encontramos ante un concurso declarado en septiembre de 2012, donde la presentación de textos previos y definitivos fue conforme a lo preceptuado en la Ley Concursal, y donde a mayor abundamiento no hubo más que una impugnación.

Pues bien, transcurrido un tiempo cercano al año desde su declaración, es la AEAT quién hace plantear la siguiente disquisición.

  • ¿Resulta posible la periodificación de tributos y de cotizaciones sociales en sede concursal?
  • ¿Qué calificación deben de merecer aquellas cuotas de IRPF correspondientes a los días anteriores a la declaración de concurso?
  • Pongamos el ejemplo: Declaración de concurso el día 20 del último mes de un trimestre. ¿Qué calificación merecen los primeros 20 días del mes? Los 10 posteriores parece claro.
  • Sostiene la AEAT que dichos 20 días previos merecen una calificación de crédito contra la masa, por resultar imposible la periodificación de cotizaciones sociales.
  • Vaya por delante que la AEAT no pretendió la impugnación de la calificación del crédito como concursal que no contra la masa, mediante el correspondiente incidente concursal.

Así las cosas, salvo error de este humilde abogado no existen demasiados pronunciamientos al respecto en sede judicial.

Lo cierto es que los hechos difieren no en su esencia, pero si en ciertos matices, pero lo que hasta la fecha he podido estudiar resulta enriquecedor y espero que a Vds. les pueda resultar de igual modo.

Me refiero a Sentencias pronunciadas por D. Javier Antón Guijarro, Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de fechas treinta y uno de mayo de dos mil cinco y once de mayo de 2006,

  • Sentencias donde se resuelve que únicamente las retenciones practicadas con posterioridad a la fecha de declaración del concurso pueden ser tenidas como créditos contra la masa, en la medida en que traen causa en el ejercicio de la actividad empresarial del concursado desarrollado tras dicho momento y encuentran acomodo en el nº 5 del Art. 84.2 L.C., para lo cual la propia Ley atiende al momento de nacimiento del crédito no al de su exigibilidad, y así repara en que ambos momentos pueden aparecer disociados e incluso distantes en el tiempo en casos como el de las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo (nº 5 Art. 84.2) o el de las obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado (nº 10 Art. 84. 2), a pesar de lo cual si su nacimiento fuera previo a la declaración del concurso serán en todo caso créditos concursales y no contra la masa. [Extractado del texto de 20 de junio de 2006, de Don Fernando Gómez Martín, Profesor de Derecho concursal, Miembro correspondiente para el País Vasco de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras]

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 31 de enero de 2011, vino a pronunciarse sobre este extremo, y aclara cuanta duda pudiéramos tener al respecto.

“[…] caso de que el trimestre finalice tras dictarse el auto de declaración de concurso: calificación como créditos contra la masa al amparo del artículo 84.2 n.º 10, al ser obligaciones nacidas de la Ley con posterioridad a la declaración del concurso”.

la AEAT reitera en casación su tesis de que el crédito tributario no nace con las retenciones practicadas en nómina sino con posterioridad, al finalizar el trimestre (o mes) que corresponda, pues hasta entonces no surge la obligación del retenedor para con la Hacienda Pública de ingresar la cantidad retenida., sin que proceda confundir la obligación del empleador con el trabajador -que si nace al practicarse la retención en nómina- con el deber del empleador-retenedor para con la Hacienda Pública, que nace al margen de la anterior y en un momento diferente. Y dado que no debe incurrirse en el error en que incurre la sentencia recurrida de identificar el acto de retención con la obligación de ingreso de lo retenido, la obligación del retenedor con la Hacienda Pública ha de considerarse un crédito contra la masa cuando, como acontece, el vencimiento del trimestre que determina el nacimiento de la obligación de ingreso es posterior al auto declarando el concurso.

El motivo debe ser desestimado.

La STS de esta Sala de 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales. La citada sentencia justifica dicha conclusión en atención a los siguientes argumentos:

“a) Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado lasentencia objeto de impugnación ( SAP Asturias, Sección 1.ª de 23 de junio de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006 ; SAP Asturias, Sección 1.ª, 5 de febrero de 2007, RA n.º 438/2006 ; SAP Córdoba, Sección 3.ª, de 7 de junio de 2007 ; SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2007 ; SAP Valencia, Sección 9.ª, de 25 de febrero de 2008 , SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 11 de septiembre de 2008 y SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 15 de diciembre de 2008 ).

“b) Algunas de estas sentencias se han fundado en la identidad del momento de nacimiento de la obligación del contribuyente principal por IRPF y el retenedor, fijado en el momento de la realización del hecho imponible (así se observa en la sentencia recurrida, por remisión a la argumentación del Juzgado). Esta doctrina debe ser matizada, aunque la conclusión es idéntica a la alcanzada por las expresadas sentencias.

“c) El nacimiento de la obligación tributaria principal que corresponde al contribuyente por renta tiene lugar con la realización del hecho imposible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT . Según el artículo 6.1 LIRPF 2004 constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente.

“d) Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por retenciones por el IRPF, que es el del abono de las rentas o salarios, determina que el crédito tenga carácter concursal si el abono se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon , aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación o el ingreso haya concluido con posterioridad. En efecto, de acuerdo con este precepto son créditos contra la masa ” [l]os que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso”. El artículo 84.1 LCon establece que “constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa […]”.

Esperando que les haya sido de interés, reciban un cordial saludo.

El levantamiento de los embargos en sede concursal

No son pocas las ocasiones en las que a las Administraciones concursales se les plantea un importante obstáculo durante el ejercicio de sus labores profesionales. En esta ocasión me refiero a la enajenación de bienes del concursado sobre los que pesen embargos administrativos.

Resulta ser ciertamente común los supuestos en los que se disfruta de una oferta formal de un tercero para la adquisición de un bien propiedad de la mercantil concursada, bien sobre el que consta una carga administrativa, entiéndase a los efectos de este artículo, un embargo administrativo. De por sí la dificultad de recibir ofertas por activos, en tiempos como los que actualmente discurren, es un elemento innegable, pero la Ley Concursal nos sitúa ante un brete aún superior. Como adelantaba palabras atrás, nos podemos plantear a efectos meramente dialécticos qué ocurre con aquellos haberes sobre los que redunda un lastre administrativo, pues es incuestionable que el nuevo adquirente subordinará su oferta a disfrutar del bien inmaculado, esto es, sin cargas administrativas.

Parece evidente el sentido de la Ley Concursal acerca de esta disquisición. Para ello debemos de acudir al artículo 55.3 de la Ley Concursal, el cual viene a establecer de una forma meridianamente clara, que la facultad de los Jueces para levantar y cancelar embargos, recordemos que la dispensa las primeras líneas del 55.3 LC, no podrá darse respecto a embargos administrativos. Y es que dispone “el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos”.

Pues bien, la interpretación de este precepto ha dado lugar a una consolidada línea de doctrina mercantil, por lo que en fase común concursal es manifiesta la forma en la que la Ley Concursal cercena la competencia del Juez conocedor del concurso de acreedores para levantar los embargos dictados por la administración pública.

Ahora bien, y este es el leitmotiv de este breve artículo, del estudio de la Ley Concursal se colige una vía para la administración concursal, adelántese que únicamente resulta ser de aplicación en sede liquidatoria del deudor.

Acudamos por lo tanto al artículo 149.3 LC, el cual dispone “[…] El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 […]”.

En consecuencia, una vez acontecida la apertura de la liquidación podremos acudir a la vía de escape que nos ofrece el 149.3 LC, y como corolario de lo anterior solicitar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial.

“[…] el auto que apruebe el remate o la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o como empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al art. 90.

Son muchas las resoluciones que se pronuncian en tal sentido, y que sin duda resultan ser un importante acicate para la Administración concursal y para los hipotéticos adquirentes de activos concursales. No sin la oportuna y quizás lógica oposición de la Administración pública. Entre ellas, y siendo ciertamente recientes;

Audiencia Provincial de Toledo, en su Sentencia de 8 de octubre de 2013 (Id Cendoj: 45168370012013100408)

“[…] Ya antes de esta reforma, sentencias como las de la AP de Lugo de 13 de octubre de 2009, de Barcelona de 29 de noviembre de 2009 y después de la reforma la de la AP de Pontevedra de 16 de julio de 2012 mantenían que en el ámbito concursal, la venta de empresa como unidad productiva en la fase de liquidación lo era libre de cargas, sin asunción de deudas del concursado por el adquirente salvo las garantías reales […]”

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, en Auto de 28 de octubre de 2013

“[…] Vistas las alegaciones de las partes, debe estimarse la cancelación pretendida, desestimando la oposición de la AGENCIA TRIBUTARIA, ya que siendo cierta la existencia del artículo 55.3 LC en los términos que alega la AGENCIA TRIBUTARIA, debe recordarse que el artículo 149.3 LC establece que “El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al art. 90.”

Por lo tanto, la limitación para la cancelación de embargos administrativos debe entenderse referida a la fase común del concurso, pero no para la fase de liquidación en la que los bienes deben ser vendidos en ausencia de cargas, destinándose el producto obtenido al abono de los créditos según las propias preferencias y privilegios establecidos en el concurso. Y más teniendo en cuenta que la posibilidad de la ejecución separada administrativa se contempla en el artículo 55 LC “hasta la aprobación del plan de liquidación […].”

En consecuencia entendemos que la competencia del juez del concurso se extiende, en razón a su vis atractiva, en la medida necesaria no sólo para llevar a cabo las ejecuciones singulares, sino para ordenar también la cancelación de los embargos y anotaciones practicadas en las mismas, de manera que la regla general de que la competencia para cancelar una anotación preventiva la tiene el mismo juez o Tribunal que la hubiera ordenado (cfr. artículo 84 de la Ley Hipotecaria), debe ceder a favor de esta competencia del juez del concurso como consecuencia del procedimiento universal de ejecución, calificación de competencia que podrá hacer el registrador al amparo en el artículo 100 de la Ley Hipotecaria. [Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado]

Esperando sea de su mayor interesés.

La ambigüedad del término “suspensión” contenido en el artículo 51 bis 2 LC, con solución en la STS 21 de mayo de 2013

Estimado lectores,

En este nuevo post vuelvo a ahondar en uno de los que fue primeros temas de este blog. La tan manida acción directa en sede concursal, pero ésta vez, ahora sí, parece que podemos disfrutar de una solución a todas aquellas dudas surgidas al respecto.

Y es que me refiero a la inconcreción que se contiene en el artículo 51 bis 2 LC, dicho sea esto con la mayor de las precauciones y sencilla opinión.

“[…] Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil […]”

Es de elemental comprensión que la advertencia “quedarán en suspenso” no es la más acertada. Y os planteo cuales son las dudas que me han surgido en diferentes procedimientos en los que se dilucidaba tal acción directa:

  • ¿Puede rebrotar, procesalmente hablando, el procedimiento de acción directa una vez finalizado el concurso? Ya sea tras el cumplimiento de un convenio, ya sea en fase de liquidación concursal. Y podemos pensar en las quitas concursales a las que se someterá el crédito o en su defecto en la nula satisfacción de créditos concursales.
  • ¿Acaso podría aquel que inició la acción directa frente a la propiedad de la obra y frente al contratista principal, ahora en concurso, una vez no viera satisfecho íntegramente sus derechos de cobro, acudir de nuevo frente a la propiedad?
  • No pretendo plantear demasiadas dudas, pero ¿qué ocurriría con aquellos procedimientos donde se discuta la cuantía de la acción directa? Es decir no se reconocen ciertos trabajos reconocidos por el que ahora ejercita la acción directa. Entiendo que dispondríamos de un crédito contingente, por la cuantía no reconocida, con la calificación de ordinario, hasta que el procedimiento declarativo no se viera sustanciado en su integridad. O lo que resulta de mayor interés, como más adelante se verá, resultará ser un crédito contingente sempiternamente y sin mayor solución.

Como estas, otras tantas disquisiciones que resultan de una redacción que puede ser calificada de no acertada. Quizás hubiera constituido una mayor ayuda hacer referencia a una conclusión de aquellos procedimientos.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de mayo de 2013, en mi opinión, resuelve todas las cuestiones planteadas.

Con una fundamentación que gira sobre los principios concursales de la “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes dentro del marco de la norma concursaly la  “universalidad de la masa activa y pasiva” viene a reconocer que el que ahora resulta ser acreedor concursal deberá satisfacer sus derechos de cobro en el procedimiento concursal. Si fuera de otro modo se estaría creando una categoría de acreedores privilegiados que no se encuentran reconocidos por la Ley Concursal.

Me permito extractar algunos párrafos de interés.

“[…] Como dice la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de marzo de 2006 , “No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal. El artículo 1597, esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal […]”

“[…] Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes , dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, acccionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la ” par conditio creditorum “, cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

  1. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC.), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.[…]”

Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor (art. 1911 CC. ), la afectación automática, ex lege , a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC, eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC, según la cual ” no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”

Entendiendo por lo tanto que el procedimiento ordinario nunca volverá a ver la luz y el concurso tendrá un crédito ordinario contingente reconocido perpetuo. Pues el Juzgado de lo Mercantil, por medio del incidente concursal, no podrá entrar a determinar la certeza de lo que resulta ser contingente, ya que dicha litis ya se encuentra dilucidándose en un Juzgado de Primera Instancia.

Espero sea de vuestro interés, tanto como lo ha resultado para mí.

¿Exención de tasa para el concursado?

En esta nueva entrada traigo la contestación del mes de Marzo de 2.013 ofrecida por la Dirección General de Tributos, con carácter vinculante, a una consulta sobre las siguientes cuestiones:

“[…] Si el acceso a la doble instancia y la interposición de incidentes por parte del concursado puede considerarse exento de la tasa judicial.

Si goza de exención la Administración concursal.

 Cuál es la base imponible de la tasa en caso de concurso de acreedores necesario promovido por un acreedor […]”

 Pues bien la contestación ofrecida es breve pero clarificadora, me permito transcribirla literalmente:

“[…] En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente:

El artículo 4.1.c) de la Ley 10/2.012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, establece la exención objetiva en la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social de la “solicitud de concurso voluntario por el deudor”. Consiguientemente, la presentación de recursos por el mismo no goza de la misma exención y habrá de abonarse la tasa correspondiente.

Por otro lado, la nueva letra h) del artículo 4.1 de la Ley 10/2.012, introducida por el Real Decreto Ley 3/2.013 de 22 de Febrero, establece la exención para supuestos de ejercicio de acciones en interés de la masa del concurso que se interpongan por los administraciones concursales siempre que su presentación se autorice por el Juez del concurso.

Por último, dado que en los procesos concursales la cuantía definitiva de la reclamación no se fija definitivamente hasta el cierre de la fase común (y posteriormente puede modificarse), cabe entender, para la aplicación de la escala variable, que se aplique inicialmente la cuantía de 18.000 euros prevista en el artículo 6.2 de la Ley 10/2.012. La concreción posterior de la cuantía supondrá la aplicación del artículo 8.3 de la misma Ley, lo que llevará consigo la presentación de una liquidación complementaria […]”

El devengo de intereses de créditos contra la masa (STS 19.03.2013)

Una vez más el derecho concursal atrae mi interés, como casi todo los días de mi profesión. Quiero reproducir ahora muy brevemente una resolución que ya pude leer hace un tiempo. Me refiero a la Sentencia del más alto Tribunal, de fecha 19 de Marzo de 2.013.

En dicha Sentencia, y en el iter de un procedimiento concursal, la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso demanda de incidente concursal, donde en esencia solicitaba que se reconociera:

  • Como crédito contra la masa el correspondiente a las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso.
  • Más otro crédito contra la masa por los recargos e intereses generados.

Así las cosas, lo interesante de esta Sentencia, al menos en mi humilde opinión, es la exposición allí desarrollada y donde se entiende que a los créditos contra la masa no le es de aplicación lo preceptuado en el artículo 59 LC en cuanto a la suspensión del devengo de intereses. Cosa que en Primera y Segunda Instancia no se entendió así.

Recordemos el contenido del artículo 59 de la Ley Concursal “[…] Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía […] Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el  […]”.

Pues bien, la Sentencia que aquí traigo se pronuncia brillantemente en los siguientes términos:

“[…] Tanto el juez del concurso, ante el que se presentó el incidente concursal, como la Audiencia Provincial que conoció de la cuestión en apelación, concluyeron que sólo se podía reconocer como crédito contra la masa el correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social posteriores a la declaración de concurso, que ascienden a 58.503,45 euros, pero no los recargos generados en el cobro de aquel crédito ni los intereses […]”

[…]La sentencia recurrida considera que la prohibición de devengo de intereses después de la declaración de concurso, prevista en el art. 59 LC, se extiende a los créditos contra la masa, sin que exista ninguna razón para excluir este efecto […]

Para la resolución del recurso debemos partir de una interpretación conjunta y sistemática de las normas que se refieren al devengo de intereses y la aplicación de recargos por la falta de pago de cuotas de la Seguridad Social posteriores a la declaración de concurso.

Los créditos contra la masa devengan intereses, pues no se ven afectados por la regla prevista en el art. 59.1 LC , según el cual, tras la declaración de concurso queda suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

El art. 59 se encuentra ubicado dentro de la sección tercera (” De los efectos sobre los créditos en particular “), del capítulo II (” De los efectos sobre los créditos “), del título III (” De los efectos de la declaración de concurso “) de la Ley Concursal. En atención a esta ubicación sistemática, se entiende que la suspensión del devengo de intereses afecta únicamente a los créditos que, conforme al art. 49 LC, con el que comienza el capítulo II, forman parte de la masa pasiva. El art. 84.1 LC especifica que no forman parte de la masa pasiva los créditos contra la masa. Razón por la cual, a los créditos contra la masa no se les aplican los efectos previstos sobre los créditos en la reseñada sección tercera, entre los que se encuentra la suspensión del devengo de intereses.

  • Estimación del motivo de casación:

“[…] Ha quedado acreditado en la instancia que las cuotas de la Seguridad Social reclamadas con cargo a la masa del concurso se han devengado con posterioridad a la declaración de concurso, como consecuencia de la continuación de la actividad empresarial de la sociedad concursada, razón por la cual no se discute que tengan la consideración de créditos contra la masa, al amparo del art. 84.2.5º LC .

En consecuencia con lo argumentado hasta ahora, podemos concluir que los créditos contra la masa que la TGSS tiene por cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, en caso de impago, pueden generar tanto intereses como recargos, que tienen la misma consideración de créditos contra la masa, al amparo de lo previsto en el art. 84.2.5º LC […]”

     Esperando les haya resultado de interés.

El derecho de información de socios en relación con la nueva regulación del artículo 204.3 LSC y la Doctrina Dirección General de los Registros y del Notariado

La reciente modificación de nuestra Ley de Sociedades de Capital, entre otras muchas modificaciones, ha supuesto una más extensa redacción del artículo 204 de tal texto. Y en concreto el punto tercero del mismo.

Con la redacción de este artículo vigente desde el 1 septiembre 2010 hasta el 23 diciembre 2014, el texto del artículo 204.3 LSC, sobre acuerdos impugnables, venía desarrollarse en los siguientes términos;

“[…] 3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro […]”

Tal texto, escueto en su desarrollo, ha pasado a disfrutar de una mayor composición, redacción de este artículo vigente desde el 24 diciembre 2014,  sobre Acuerdos impugnables

“[…]3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

  1. a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
  2. b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
  3. c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
  4. d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. […]”

En lo que este articulo ocupa, por ser el tema central el llamado derecho de información de los socios, daremos prioridad al análisis del segundo de los puntos de este nuevo 204.3 LSC.

Encuentra el derecho de información de todo socio su origen en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre el derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada

  1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
  2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
  3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Y en concreto, sobre el derecho de información de los socios que hayan sido convocados para aprobar las cuentas anuales de la sociedad, hemos de remitirnos al artículo 272.2 del mismo texto legal;

“[…] A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.[…]”

Nuestra jurisprudencia más pacifica ha venido a definir tal derecho como uno de los más elementales derechos de todo accionista (Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección1ª, Sentencia núm. 653/2014 de 26 noviembre. RJ 2015\29).

En este mismo sentido ha venido a pronunciarse de manera continua la Dirección General de los Registros y del Notariado, creando una reiterada doctrina al respecto;

“[…] el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia (vid. «Vistos»), como un derecho esencial, instrumental al de voto (véase no obstante el inciso final de la presente), imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio […]”

“[…] Dicho derecho permite al socio actuar de forma efectiva en el seguimiento de la marcha de la gestión social, controlar las decisiones del órgano de administración, actuar en defensa de sus intereses y tener conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la junta, posibilitando una emisión consciente y reflexionada del voto. […]”

A la luz de tal doctrina, respetada y reiterada en numerosas ocasiones, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 18 de febrero de 2015, con ocasión del intento por un sociedad de depósito de unas cuentas anuales aprobadas en virtud de una Junta cuya convocatoria no respeto todas las prevenciones legales necesarias, y en concreto la referencia al derecho de información de los socios, ha venido a recordar la necesidad de respetar las mismas.

Esta Resolución, por su reciente fecha, ha tenido ocasión de hacer referencia a la nueva redacción del artículo 204.3 LSC. Precepto que viene a reafirmar y  recordar  la doctrina antedicha sobre el derecho de información y la necesaria valoración de las circunstancias y hechos que hayan traído a la realidad societaria cada convocatoria.

Pero lo que es más importante, como elemento diferenciador de la resolución, se sostiene lo insubsanable de una convocatoria que haya obviado de forma íntegra el derecho de información de los socios, con independencia del porcentaje de aprobación en Junta de los acuerdos a adoptar en la misma.

Algunos de los párrafos más interesantes son;

“[…] Dirección General ha afirmado que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005 y 29 de noviembre 2012).[…]”

“[…]Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que si bien es cierto que por la fecha de su entrada en vigor (24 de diciembre de 2014) no son aplicables al supuesto de hecho de este expediente, permiten sostener la doctrina expuesta. De acuerdo con dicha reforma (artículo 204.3 del texto refundido), no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo. El propio precepto permite corregir una aplicación indiscriminada de tales postulados añadiendo que son impugnables los acuerdos cuando se hayan infringido requisitos que por su naturaleza puedan ser considerados relevantes, determinantes o esenciales circunstancia que debe resolverse incidentalmente con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto (artículo 204 «in fine»). En definitiva, como se afirma más arriba y por lo que se refiere al objeto de este expediente, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley.[…]”

“[…]Aplicando las consideraciones anteriores al supuesto de hecho de este expediente el recurso no puede prosperar porque la ausencia total y absoluta de cualquier referencia al derecho de información de los socios en la convocatoria implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital […]”

“[…]Los argumentos de contrario no pueden modificar tal conclusión. En primer lugar porque lejos de llevarse a cabo la convocatoria con cumplimiento de todas las garantías legales como afirma el escrito de recurso es patente la violación total y absoluta del derecho de información de los socios al no contener la convocatoria mención alguna de su existencia y contenido. En segundo lugar porque con independencia de cuál haya de ser la calificación jurídica de la infracción cometida y el plazo de impugnación que para la misma prevé la Ley vigente, la existencia de la tacha es patente e impide apreciar factor alguno de corrección. En tercer lugar porque los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de no existe la infracción o que la misma es irrelevante […]”

Para finalmente desestimar el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de unas sociedad correspondientes al ejercicio 2013.